miércoles, 23 de noviembre de 2016

INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN, Por Claudio Javier Castelli


Claudio Javier Castelli

INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN, Por Claudio Javier Castelli


1)     ¿El Dios Rama ha nacido aquí?: Claro que sí.



El Dr. Guibourg,Director y profesor de la Maestría de Filosofía del derecho, de la facultad de derecho, de la UBA,  es el autor de un texto que tiene como título: EL DIOS RAMA HA NACIDO AQUÍ.

Con la crítica de ese texto iniciaremos este trabajo.


En ese texto plantea:

Imagen del Dios Rama

“En Adodhya, India, había una mezquita, que luego fue destruida. El lugar era disputado por los hindúes, lo que llevó a un litigio judicial que lleva ya más de sesenta años y fue acompañado por graves actos de violencia. En septiembre de 2010, la Corte Superior de Allahabad resolvió dividir el predio en tres partes: una para los musulmanes y las otras dos para sendas agrupaciones hindúes. En un fallo de 5.000 páginas, los jueces fundaron el derecho de los hindúes en que el dios Rama había nacido precisamente en ese lugar, que de tal modo tenía carácter sagrado.[1]

                No debe pensarse que los magistrados son fanáticos hindúes ni operadores de una teocracia hindú: la República de la India es un estado laico, que busca respetar la libertad de cultos, y los jueces fundaron su sentencia en la fe de los adoradores de Rama. Sin embargo, parece curioso el tono de sus argumentos: “El lugar de nacimiento del Señor Rama no debe buscarse en otra parte de Adodhya; tiene que estar en el sitio en disputa o cerca de él”; “la deidad (carácter sagrado del lugar) no es disminuido ni eliminado en modo alguno por la destrucción, porque el espíritu del Ser Supremo sigue existiendo y no ha de desaparecer”; “creemos que la historicidad del Señor Rama no puede ser restringida por ninguna noción preconcebida ya que, si tal cosa se intenta no solo respecto del Señor Rama sino también en otros aspectos, el tema terminaría en una masacre e implicaría jugar con los sentimientos y creencias compartidos por millones de personas, de generación en generación y desde tiempo inmemorial”.

                Si se prescinde por un momento del evidente deseo pacificador que sirve de motivo al fallo, la decisión judicial fundada en la fe (propia o ajena) genera algunas reflexiones que alcanzan hasta muy lejos de la India.

                La fe puede dar cuenta de dioses que viven, dicen, nacen y mueren. Distintas religiones pueden sostener su fe como verdades apodícticas, probablemente excluyentes de las creencias sustentadas por otros credos. Pero la justicia de los hombres, especialmente en un estado laico, debería fundar sus decisiones (justas o injustas que ellas sean) en datos objetivos que al menos puedan insertarse en el sistema de pensamiento de todos, cualesquiera sean sus creencias o su culto.”


Más adelante dice:

                
 Así se ha desarrollado la idea de que el derecho está compuesto ante todo por derechos subjetivos y que, en caso de conflicto, estos derechos (o los principios o valores en los que ellos se fundan) deben ponderarse prudencialmente. Nada habría que objetar a este planteo si no fuera porque, fuera del relativo empirismo de las leyes, los derechos, los principios, los valores y los propios criterios de ponderación carecen de toda relación con el mundo empírico. Esta afirmación merece alguna explicación, desde luego.

                Es un hecho empírico que los individuos que integran una sociedad tienen determinadas ideas, creencias, preferencias y criterios de valoración. Este hecho puede ser verificado por el propio sujeto mediante introspección o por terceros mediante un adecuado interrogatorio, siempre que el sujeto coopere. Que la sociedad como tal tenga ciertos estados de ánimo predominantes ya es una afirmación más abstracta, que sin embargo puede verificarse a partir los hechos empíricos siempre que antes definamos “sociedad”, y “predominantes” y luego adecuemos nuestra investigación a esas definiciones explícitas mediante encuestas u otros procedimientos sociológicos. Que algunas creencias, preferencias o valoraciones sean objetivamente correctas con independencia de lo anterior es una afirmación que no depende de observación empírica alguna, ni aun con el auxilio de conceptos abstractos: implica la existencia de una realidad ideal, supraempírica, a la que no puede accederse sino mediante intuiciones o iluminaciones, medios estos de controvertido resultado y ajenos por completo a cualquier intento de comprobación intersubjetiva.”

Y finaliza:

“De acuerdo con lo que vengo diciendo, buena parte del discurso jurídico tradicional (y, seguramente, la parte más sustancial del discurso jurídico actual) exhibe un componente mágico, gracias al cual las palabras se toman por realidades, las preferencias se disfrazan de conocimientos y las frases célebres pasan por pruebas excelsas. En estas condiciones, apenas unos detalles culturales nos separan de tener por probado el lugar de nacimiento de Rama, el adulterio de Afrodita o el último milagro del Gauchito Gil. Construir la racionalidad del derecho no consiste en obtener que los demás crean, sientan y digan lo mismo que nosotros: eso puede lograrse mediante amenazas, propaganda y lavados de cerebro. La racionalidad es un campo de debate en el que todos puedan participar, a pesar de sus diferencias de opinión, de tal modo que nadie quede excluido de antemano y las reglas de juego giren alrededor de lo comprobable por todos, para facilitar (no garantizar) desde esa base la construcción de preferencias comunes, políticas de estado y contenidos de cierta entidad abstracta que todos, y no solo los partidarios, seamos capaces de llamar derecho.”


Vamos por parte.


-El intento de prescindir del deseo pacificador, es equivocado, puesto que el deseo pacificador, es uno de los objetivos del fallo. Y de toda sentencia, al decidir sobre un aspecto, desde el punto de vista de la justicia –más adelante nos referiremos a qué entendemos por justicia-, trae paz a las partes en disputa, al resolver un entuerto, cuando cada parte sepa que es lo que le corresponde a cada uno. Sabemos que en muchas ocasiones genera dolor, hastío, sensación de injusticia. Pero es un deber de toda sentencia buscar la paz de las partes y del caso. El derecho procesal, tanto penal como civil, intenta evitar que el ciudadano haga justicia por mano propia.


-.”Pero la justicia de los hombres, especialmente en un estado laico, debería fundar sus decisiones (justas o injustas que ellas sean) en datos objetivos que al menos puedan insertarse en el sistema de pensamiento de todos, cualesquiera sean sus creencias o su culto.” 


¿Datos objetivos? Es la fantasía matemática positivista. ¿Son los valores datos objetivos?, claro que sí, pero su percepción es intuitiva, es una vivencia de la valoración.


“Max Scheler veía en los valores esencias materiales irracionales, captables directamente por modo de intuición de índole emocional”[2] . La “misma vivencia en que se no da en la conciencia lo valioso va también incluida la vivencia de su objetividad”[3]


Los jueces valoran, porque no solamente deben buscar una solución, que no sea autocontradictoria, sino que también debe ser justa. Es el dato objetivo de lo justo, lo que deja de lado esta posición.


“El verdadero problema para los intérpretes no consiste en hallar ese pretendido método perfecto y seguirlo a pie juntillas, sino que estriba en lograr que su valoración –la  ineliminable valoración judicial- no sea arbitrariamente personal sino, que pueda ser calificada de “objetivo”, de “verdadero”.[4]


“Así pues, en un momento y en un lugar determinado serán objetivas todas aquellas valoraciones que, por lo mismo que no emanan de puntos de vista subjetivamente arbitrarios, provocan esa “vivencia de un valor”, y pueden ser apreciadas en forma similar por los demás sujetos”.[5]


Claro que no por todos. Pero no hay otra forma de ser justos, que valorando, sin valoraciones, los jueces se convierten en autómatas matemáticos que obran a troche y moche injusticias. El asunto es tomar el toro por las astas, de los valores, lo que está por delante y en el fondo de los derechos humanos, que tanto rechazo provocan a los positivistas, porque no pueden domeñarlos, cuantificarlos.


Por eso la interpretación es abierta hacia la libertad, que es la atmósfera del derecho. La atmósfera del derecho no es la norma, la estructura del orden jurídico, sino la libertad, la voluntad libre que se purifica, limitándose libremente, en esa raíz nace toda eticidad y derecho, dice Hegel, en La Filosofía del derecho.


Es la libertad infinita de la política, de la privacidad. Los filósofos del liberalismo piensan en esa libertad para todos, sin pensar en las condiciones en que está cada uno. Las condiciones de la libertad la da el área económica. Dónde en la libertad absoluta los más grandes se comen a los chicos. Eso no tiene gracia. No es una libertad que encuentra su propio límite, como en la voluntad social, política y privada. Por eso el orden jurídico debe ponerle límites a los poderosos, sea el Estado, como el poder económico.


Esto está en relación con nuestro concepto de derecho y justicia.


2)      “EL DERECHO ES EL ORDEN SOCIAL JUSTO”. Tomamos la vieja definición de LLambías, que él, a su vez, tomaba de un autor francés, porque fue la que sostuvimos a lo largo de la carrera de derecho. Y sostenemos ahora en la maestría.

Pero la reinterpretamos libremente.


Es un orden, porque supone una organización aún en medio del caos. Puede organizarse el caos, para que sea un orden, o puede organizarse el caos, para que sea caos organizado.


Organizar supone coordinar, mediar, ordenar el tiempo,  los hombres y mujeres, los animales y las cosas.


Ese orden es social, es lo que acontece en la vida en comunidad, con el otro, y con los otros. Si bien el derecho debe preocuparse por el individuo en soledad, en el sentido de garantizarle su privacidad y libertad. El territorio del derecho se da en comunidad, cuando aparece el número dos[6], cuando se reintegra, o integra en vida social. El derecho no puede estar ajeno a lo social. Pensar el derecho solo como orden jurídico, es incompleto. No negamos el orden jurídico, ni su necesidad de sistematicidad, solo que es una parte del derecho. La otra, la fundamental, es la de orden  social.


Lo social es el entrelazamiento de una persona con otro, u otros. Puede ser tanto una persona individual, colectiva o jurídica. Ese orden en tanto coordinación es norma.


Ese orden social es JUSTO. No es cualquier organización, es una organización justa.


3)      La pregunta fundamental es ¿Qué es la justicia?. Hay criterios para ese concepto (distinguimos concepto de definición, pues aquel tiene los requisitos de universalidad, particularidad, y singularidad o individualidad).
Un primer criterio es la debida evaluación de la relación débil/poderoso. Poderoso es básicamente un criterio económico político o político económico. En ocasiones puede ser el Estado, pero en muchas ocasiones es el poder económico privado, el poder de las corporaciones. En la mayoría de los casos debe privilegiarse al más débil, porque la injusticia aparece como evidente, que se desprende de la exterioridad e interioridad del suceso, a plena luz contemplable.

Debería ser un interrogante de todo alumno de derecho y todo profesional: ¿Si voy a estar del lado de los poderosos, o de los más débiles? La respuesta a esta pregunta no solo resuelve un conflicto, sino que profundiza la democracia, pues la mayoría de los abogados eligen la vereda del sol del poder político o económico, en consecuencia cuando más abogados elijan la vereda de la sombre de los débiles, podría hacerse una democracia más equitativa.

Por supuesto que en esas decisiones y todas las resoluciones sobre el camino a seguir abunda la ideología, que cada quién tiene y adopta. Ideología no es “partidismo”, sino cosmovisión (Weltanschauung), visión de mundo que le permite a un sujeto posicionarse en la realidad, y adoptar una pauta de acción e interpretación. Todos, absolutamente todos los abogados tienen ideología. Quienes la niegan, en la mayoría de los casos son de derecha.

El segundo criterio es el daño patrimonial o social que se provoque con la resolución, o decisión dogmática, daño que debe evaluarse tanto materialmente como inmaterialmente. Material o inmaterial el daño, es igualmente perjuicio jurídico. Según la vieja prescripción del Código Civil reformado (“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio”. Art. 2312 CC). Ese patrimonio puede ser individual, grupal, social o estadual, y social o daño social. Este último es el que provoca a toda la comunidad, imposible de cuantificar, aunque se puedan hacer aproximaciones.

El tercer criterio es la valoración de la igualdad y la libertad de la resolución o decisión dogmática, o del hecho acaecido y sus autores. Debe estarse a la decisión más equilibrada entre igualdad y libertad, para lo cual deben hacerse jugar los dos criterios anteriores. Deben intuirse y pensarse los criterios indicados: universal, particular y singularmente.

La actualidad de la decisión intuitivo/pensante justa debe privilegiarse al pasado, y/o las costumbres.

El cuarto criterio es que la decisión profundice la democracia en un Estado de bienestar, o social y democrático de derecho.

Profundizar la democracia es ampliar derechos en primer lugar para los más desprotegidos, o grupos minoritarios o excluidos tradicionalmente, en segundo lugar a toda la sociedad.

El Estado de bienestar, o social y democrático de derecho, es aquel donde una activa intervención de él, en pos de los más débiles, o para ponerle límites al poder económico, garantiza mayor democracia; pero también es aquel donde se le ponen límites al estado y su avance sobre los individuos. Donde se reconoce la igualdad, la libertad y la justicia, como valores prioritarios, pero donde la justicia es el valor supremo.

Conceptualizamos como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o social y democrático de derecho. 


El derecho es entonces, la organización social justa, es decir hecha con justicia, conforme la forma en que conceptuamos el orden, lo social, y lo justo.


Del orden surge la norma, de lo social, las relaciones de poder, cooperación, cuidado, y de lo justo, surge la valoración. Aceptamos el trialismo para considerar el mundo del derecho: orden de las conductas (lo social), la norma (el orden), el valor (lo justo).
  

Pero adoptamos nuestra libre interpretación, también del trialismo, con algunos puntos de la teoría egológica que utilizamos para este ensayo.


4)      CONCLUSIONES


1)      El acto principal de la interpretación es la valoración.

2)      Los jueces Hindúes valoraron una resolución justa.

3)      El derecho es el orden social justo.

4)      Conceptualizamos como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o social y democrático de derecho.


Claudio Javier Castelli

Noviembre de 2016








[2] Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Villanova, Introducción al Derecho”, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972, pág. 502

[3] Hessen, cit. por Aftalión, etc., ibíd. Pág.505.

[4] Ibíd. pág.497

[5] Ibíd. pág. 505


[6] Propuesta del maestrando de Filosofía del derecho: Martín Rempel.

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